Das neue Gleichbehandlungsgesetz

Rechte – Pflichten – Verteidigungsstrategien gegen unberechtigte Ansprüche

1. Das am 14. August 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) - untersagt Benachteiligungen aus Gründen:

• der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft
• des Geschlechts
• der Religion oder Weltanschauung
• einer Behinderung
• des Alters
• oder der sexuellen Identität

Derartige Benachteiligungen sind nach § 2 AGG u.a. in folgenden Bereichen unzulässig:

• Zugang zur Erwerbstätigkeit (Einstellung)
• Beruflicher Aufstieg
• Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Entgelt- und Entlassungsbedingungen
• Zugang zu Berufsberatung und Berufsbildung, Berufsausbildung und Weiterbildung
• Mitgliedschaft und Mitwirkung in Beschäftigtenvereinigungen
• Sozialschutz und soziale Sicherheit

2. Wer meint, dass das AGG erstmals Benachteiligungen sanktioniert, der irrt:

Diskriminierungen waren bereits nach bisherigem Recht unzulässig.

Neu ist, dass nunmehr erstmals durch das AGG Bereiche, die bislang einer praktisch wirksamen rechtlichen Kontrolle entzogen waren, nun einer richterlichen Überprüfung zugänglich sind.

Durch die Verschiebung der Beweislast zu Gunsten der Benachteiligten sollen diese bessere Möglichkeiten als bislang erhalten, ihre Rechte auch tatsächlich wahrzunehmen. 

3. Ich habe am 20. März 2007 bei verschiedenen Gerichten angefragt,

wie viele Klagen seit Geltung des AGG bei den Gerichten eingegangen sind. Die Antworten waren für mich überraschend:

Bei sämtlichen sächsischen Arbeitsgerichten sind bislang weniger als 10 Verfahren rechtshängig geworden. Kein einziges Verfahrens ist bis heute rechtskräftig abgeschlossen. Rechtliche Brisanz wird ein beim Arbeitsgericht Dresden anhängiges Verfahren entfalten, bei dem das Gericht – ein Urteil wird voraussichtlich im Juni/Juli 2007 verkündet werden – zu entscheiden haben wird, ob es für Arbeitgeber unzulässig ist, bei der Sozialauswahl das reine Lebensalter wie bisher zu gewichten.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg wird demnächst darüber entscheiden, ob die Regelung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nach Geltung des AGG noch angewendet werden darf. Dort in § 622 As. 2 S. 2 BGB ist geregelt, dass bei der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfristen nicht berücksichtigt werden dürfen.

Es ist davon auszugehen, dass das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg diese Regelung als europarechtswidrig ansehen wird, so dass Arbeitgeber gut beraten sind, Kündigungsfristen zu Gunsten der Arbeitnehmer ohne die Einschränkung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB zu berechnen.

b)        Das BAG hatte am 3. April 2007 erstmals über die Benachteiligung einer behinderten – nicht schwer behinderten – Bewerberin zu entscheiden . Die Bewerbung lag zeitlich vor dem In-Kraft-Treten des AGG vom 14. August 2006. Das BAG hat den Fall zur weiteren Verhandlung an das LAG zurückverwiesen. Dort müsse geprüft werden, ob das beklagte Land darlegen und beweisen kann, dass eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende Anforderungen für die Tätigkeit der Klägerin sind (der Klägerin wurden erstinstanzlich 12.000,00 € Entschädigung zugesprochen).

4.         Die Eingangsstatistik der sächsischen Arbeitsgerichte lässt vermuten, dass Sachsens Arbeitgeber mit den Vorgaben des AGG bestens vertraut sind und ihre Verhaltsweisen auf die Maßgaben des AGG abgestimmt haben.

Mein Blick in die Stellenanzeigen einer großen Dresdner Tageszeitung vom 17. März 2007 lässt jedoch gewisse Zweifel darüber aufkommen, ob die Risiken, denen Arbeitgeber ausgesetzt sein können, wirklich überall bekannt sind:

So sticht auf der zweiten Seite einer – großformatigen, bestimmt mehrere tausend Euro teuren – Anzeige ins Auge, in der ein

„Assistent der Werkleitung“

gesucht wir.

In einer ebenfalls großformatigen Anzeige verkündet ein Dresdner Unternehmen, dass es zum 1. April 2007 engagierte Mitarbeiter einstelle, aber mit der Einschränkung

„ab 30 Jahre“.

Ein bundesweit tätiges Unternehmen sucht zur sofortigen Einstellung Mitarbeiter/-innen im Alter von

„21 bis 56 Jahren“.

Ein Call-Center sucht Mitarbeiter, die

„akzentfreies Deutsch sprechen“.

Schließlich bringt eine Personaldienstleistungsgesellschaft die Erwartung ihres Kunden damit zum Ausdruck, dass potentielle Bewerber nicht nur generelle Bereitschaft zur Schichtarbeit haben sollten und im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis sind. Gefordert werden

„keine Vorstrafen“.

Die vorgenannten Beispiele verdeutlichen, dass die jeweiligen Arbeitgeber zwar viel Geld für Anzeigen ausgegeben haben, mit Schaltung dieser Anzeigen jedoch Gefahr laufen, ein Mehrfaches hiervon an Schadenersatz oder Entschädigung für potentielle Bewerber zu bezahlen:

Wer einen „Assistent“ sucht, schließt von vornherein Frauen aus. Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung liegt auf der Hand.

Wer Mitarbeiter im Alter von 21 bis 56 Jahren oder ab 30 Jahren einstellen will, wird Schwierigkeiten haben, Bewerbern klar zu machen, warum sie als 20-jährige oder 57-jährige nicht für die Stelle geeignet sind.

Wer „akzentfreies“ Deutsch verlangt, läuft Gefahr in Verdacht zu geraten, Bewerber zu beachteiligen, die Deutsch nicht als Muttersprache gelernt haben und deshalb einen bestimmten Akzent nicht verhindern können. Wie soll einem derartig, unter Umständen bestens qualifizierten Bewerber, klar gemacht werden, dass zwar er aus der näheren Auswahl fallen kann, nicht jedoch z. B. ein Süddeutscher (wie der Verfasser dieser Zeilen), dessen schwäbisches Idiom nur schwer zu verhehlen ist.

Warum soll schließlich ein Bewerber ausgeschlossen sein, der vor langer Zeit, etwa vor 20 oder 25 Jahren eine geringe Vorstrafe wegen Bagatelldelikten erhalten hatte, die längst aus allen Registern getilgt ist.

5.         Was droht denn einem Arbeitgeber bei derartigen Anzeigen ?

§ 15 Abs. 1 AGG regelt, dass jeder Arbeitgeber bei schuldhaften Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet ist, dem Bewerber den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

Das Gesetz gibt keine Höchstgrenze vor. Rein theoretisch kann der Arbeitgeber verpflichtet sein, den Unterschiedsbetrag zwischen Hartz IV und dem ausgeschriebenen Gehalt bis zum Rentenbeginn des Bewerbers zu zahlen.

Ob diese vom Gesetz her zunächst unbegrenzte Schadensersatzpflicht von der Rechtsprechung in der Höhe begrenzt wird, z. B. auf die Abfindungsbeträge gem. §§ 9 und 10 KSchG (höchstens 18 Monatsgehälter) oder auf den frühesten möglichen Kündigungszeitpunkt, mag dahinstehen.

Soweit die Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Arbeitgeber bei schuldhaften Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot zunächst den materiellen Schaden des Bewerbers auszugleichen.

Darüber hinaus ist jeder Arbeitgeber – völlig verschuldensunabhängig – gem. § 15 Abs. 2 AGG verpflichtet, sämtlichen immateriellen Schaden des Bewerbers bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot zu ersetzen.

Die Höchstgrenze ist hier nur dann auf 3 Monatsgehälter gesetzlich festgelegt, wenn der oder die Bewerberin auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Dies bedeutet, dass allein der Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot Ansprüche in Höhe eines dreifachen Monatsgehaltes nach sich ziehen kann, ohne dass der Bewerber einen materiellen Schaden nachweisen müsste.

6.         Beweislast – Wer muss was beweisen?

Anders als im Zivilverfahren weicht die Beweislastverteilung beim AGG ab. Während in Zivilverfahren der Kläger den vollen Beweis für alle Tatsachen führen muss, aus denen er Ansprüche herleitet, wird im Geltungsbereich des AGG den Benachteiligten mit einer Erleichterung der Beweislast geholfen:

Das „Opfer“ muss zunächst nur Indizien beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Gelingt dieser Beweis, hat der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorliegen.

Mit anderen Worten:

Soweit einem Bewerber gelungen ist, eine ungleiche Behandlung und Vermutungstatsachen für eine diskriminierende Motivation zu beweisen, muss der Arbeitgeber zur vollen Überzeugung des Gerichtes darlegen und beweisen, dass andere Gründe als die in § 1 a AGG genannten die Ungleichbehandlung rechtfertigen.

Jeder Arbeitgeber muss sich der Gefahr bewusst sein, dass ihm ein derartiger Gegenbeweis nur dann gelingen kann, wenn vor jeder Einstellung ein detailliertes Stellen- und Anforderungsprofil erstellt wurde und der Auswahlprozess insgesamt lückenlos dokumentiert wurde.

Das bedeutet:

Der Arbeitgeber muss im Prozess jederzeit belegen können, warum er welchen Arbeitnehmer wie behandelt hat.

 7. Um sich vor – unberechtigten – Forderungen etwaiger Bewerber/Beschäftigter zu schützen, muss jeder Arbeitgeber seine bisherige Einstellungspraxis, angefangen von Stellenanzeigen bis über Einstellungsgespräche bis hin zur Gestaltung der Arbeitsbedingungen kritisch überprüfen und dabei auf folgendes achten:

a)     wurde der Inhalt des AGG im Betrieb ausgelegt oder – nachweisbar – für jeden Beschäftigten erreichbar gemacht

b)     hat der Arbeitgeber eine Beschwerdestelle eingerichtet und dies den Beschäftigen bekannt gemacht

c)      hat der Arbeitgeber die Beschäftigten auf die Unzulässigkeit von Benachteiligungen hingewiesen (nur dann könnte sich der Arbeitgeber vor Schadensersatzforderungen wegen schuldhaften Verstößen schützen)

d)     hat der Arbeitgeber die Beschäftigungsverhältnisse auf Ungleichbehandlungen und etwaige sachliche Rechtfertigung überprüft

e)     wurden die Stellenausschreibungen / Einstellungsfragebögen / Ablehnungsschreiben auf etwaige Diskriminierungen untersucht

f)        halten die bisher bestehenden Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge den Regelungen des AGG stand

g)     hat der Arbeitgeber ein nachprüfbares Dokumentationswesen eingerichtet

 
8.         Sonderprobleme:  Stellenausschreibung/Einstellungsfragebögen

 
a) Stellenausschreibung

            Hier hat jeder Arbeitgeber – unabdingbar – folgendes zu beachten:

1.         Die Stellenanzeige bzw. die innerbetriebliche Ausschreibung ist strikt geschlechtsneutral zu verfassen. Sämtliche Elemente, die diskriminierend i. S. des AGG wirken können, sind zu vermeiden.

2.         Der Arbeitgeber hat die wesentlichen Anforderungen für die zu besetzende Stelle (selbstverständlich ohne diskriminierende Merkmale) in einem Anforderungsprofil festzulegen.

3.         Jeder Arbeitgeber hat organisatorisch zu gewährleisten, dass in jedem Einzelfall der Bewerbungsvorgang nachvollziehbar gemacht wird, also durch Checklisten und Fragebögen/Aktennotizen.

Soweit der Arbeitgeber selbst nicht als Zeuge im Streitfall nicht in Betracht kommt, sollte eine zweite Person bei Vorstellungsgesprächen hinzugezogen werden.

 
b) Einstellungsfragebögen

Bei jeder Bewerberauswahl ist der Arbeitgeber bemüht, den Bewerber einzustellen, der persönlich und fachlich am besten den Anforderungen der freien Stelle entspricht.

Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Arbeitgeber natürlich ein großes Interesse daran, bei einem Vorstellungsgespräch möglichst viele Informationen über den Bewerber zu erhalten.

Um zu verhindern, dass Bewerber ihre Privatsphäre öffnen müssen und der Arbeitgeber Informationen abfragt, die nicht die Qualifikation, Eignung oder Leistungsfähigkeit betreffen, gewährt die Rechtsprechung bei unzulässigen Fragen jedem Bewerber

das Recht zur Lüge.

Nur dann, wenn eine Frage für die Eingehung des Arbeitsverhältnisses von Bedeutung ist und unmittelbar zur ausgeübten Tätigkeit im Zusammenhang steht, ist sie zulässig.

Andere Fragen sind unzulässig: Der Bewerber darf dann die Unwahrheit sagen, ohne rechtliche Konsequenzen befürchten zu müssen.

Nach  Inkrafttreten des AGG stellt sich die Frage, ob ein Bewerber bei Fragen, die eines der im AGG genannten Benachteiligungsmerkmale aufweist, neben dem Recht zur Lüge auch Schadenersatzansprüche nach § 15 AGG hat.

Diese Frage ist bisher gerichtlich nicht entschieden.

Um etwaigen Schadensersatzklagen vorzubeugen, ist jeder Arbeitgeber gut beraten, die Fragen aus dem Katalog zu streichen, die im engen Zusammenhang mit den Benachteiligungsmerkmalen des § 1 AGG stehen können. Hierzu gehören insbesondere Fragen nach:

-          Behinderungen, insbesondere Schwerbehinderungen

-          Schwangerschaft

-          Religionszugehörigkeit

-          Parteizugehörigkeit

-          Homosexualität/sexuelle Neigungen

-          Lebensalter (!)

-          Gewerkschaftszugehörigkeit

-          Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis (!)

-          Krankheiten (soweit sich die Frage nicht auf Krankheiten bezieht, die Ausfallerscheinungen zur Folge haben und aufgrund des zu besetzenden Arbeitsplatzes Gefahren für andere Mitarbeiter und Kunden verursachen könnten)

9.         Arbeitgeber müssen sich daran gewöhnen, dass liebgewordene, in der Vergangenheit als selbstverständlich gehandhabte Unterscheidungen im Arbeitsrecht und in der Arbeitswirklichkeit hinfällig werden, insbesondere im Hinblick auf das Alter der Arbeitnehmer. Einseitigen, schlecht begründeten, unter Umständen willkürlichen Entscheidungen des Arbeitgebers ist durch das AGG Einhalt geboten.

Insbesondere dort, wo bisher Arbeitgebern weitestgehende Freiheit zustand, nämlich bei der Einstellung, haben sich Arbeitgeber umzustellen:

Sie müssen ihre Entscheidungen rechtfertigen können, damit sie richterlicher Kontrolle standhalten.

10.      Die nachfolgenden Leitfäden sollen dazu dienen, Fehler zu vermeiden, die Ansprüche in unbegrenzter Höhe nach sich ziehen können.

Stand: April 2007

• Neues Gleichbehandlungsgesetz 01.04.2007