Obergerichtliche Rechtsprechung zu Betriebskosten bei Geschäftsraummiete
Mediation als alternative Konfliktbeilegung
Vortrag am 03. Februar 2009 von
Rechtsanwalt Michael Sadlo
Fachanwalt für Miet-und WEG-Recht
I: Obergerichtliche Rechtsprechung zu Betriebskosten
1. Gesetzliche Vorgaben
2. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten
3. Typische Vertragsbedingungen
4. Stillschweigende Vertragsänderung
5. Die Betriebskostenabrechnung
6. Ausschlussfristen
7. Wirtschaftlichkeitsgebot
8. Vorauszahlungen/Pauschale
9. Prozessuales
II. Grundzüge der Mediation
1. Einführung
2. Was sind Konflikte?
3. Konflikteskalation
4. Möglichkeiten zur Streitbeilegung
5. Strukturelle Unterschiede der Verfahren
6. Unterschiede bei Dauer, Kosten, Rechtsverbindlichkeit, Vollstreckbarkeit
7. Vergleichskriterien für die Wahl des optimalen Verfahrens
8. Konsequenzen für den Beispielfall
9. Mediation in einem Satz
10. Verfahrensablauf
11. Prinzipien der Mediation
12. Vorteile und Grenzen der Mediation
13. Mediationsklauseln in Verträgen und Geschäftsbedingungen
14. Gesetzliche Grundlagen der Mediation
Vorbemerkung:
Im Geschäftsraummietrecht sind in der Regel wirtschaftlich denkende Geschäftsleute durch den Mietvertrag verbunden. Bevor derartige Mietvertragsparteien um Einzelzahlungen vor Gericht streiten, einigen sie sich oder verzichten. Die Rechtsprechung zu Betriebskosten nimmt im Vergleich zu den Betriebskosten im Wohnraummietrecht deshalb nur eine untergeordnete Rolle ein.
Nachfolgende Ausführungen sollen einen Einblick in die rechtliche Problematik geben, sind jedoch unter dem Blickwinkel zu verstehen, dass viele Streitigkeiten bisher noch nicht höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof entschieden wurden. Vernünftige Mietvertragsparteien sollten auch in Zukunft den BGH entlasten und danach streben, eine außergerichtliche Einigung zu erzielen.
I. Obergerichtliche Rechtsprechung zu Betriebskosten
1. Gesetzliche Vorgaben
Ohne gesonderte Vereinbarung trägt der Vermieter die Betriebskosten (§ 535 Abs. 1 S. 3 BGB). Bei Wohnraum ergibt sich abschließend aus der Betriebskostenverordnung, welche Betriebskosten umlegbar sind. Bei Geschäftsraummietverträgen wird oft auf die Betriebskostenverordnung Bezug genommen oder sie wird wörtlich in den Vertrag integriert. Ob die bloße Inbezugnahme ausreicht, ist umstritten. Die einzelnen Positionen sollten deshalb ausdrücklich im Vertrag, zumindest in einer Anlage aufgeführt werden.
Weitere, nicht in der Betriebskostenverordnung enthaltene Positionen können vereinbart werden. Haben die Parteien keine gesonderte Vereinbarung über Betriebskosten getroffen, trägt sie der Vermieter.
2. Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten
Da § 556 BGB im gewerblichen Mietrecht nicht gilt, können in sehr viel weiterem Umfange Betriebskosten auf den Mieter umgelegt werden.
Bei der Geschäftsraummiete gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Parteien können innerhalb geltender Gesetze grundsätzlich (Grenze: Sittenwidrigkeit, Wucher, zwingende Vorschriften der HeizKV) frei regeln, welche Kosten der Mieter neben der Kaltmiete tragen soll. Da die Vertragspraxis vom gesetzlichen Leitbild, wonach die Betriebskosten der Vermieter zu tragen hat, durchgehend abweicht, ist im Rahmen der Nebenkostenregelungen jeweils zu überprüfen, ob die Regelungen insgesamt noch dem Transparenzgebot des § 307 genügen, ob sie überraschend im Sinne von § 305 c Abs.1 BGB sind, bzw. ob sie den Mieter unangemessen benachteiligen. Bei formularvertraglichen Regelungen hat der Vermieter darauf zu achten, dass die Abrede ausdrücklich, unmissverständlich und eindeutig klarstellt, welche Nebenkosten der Mieter zu zahlen hat. Dies gilt gleichermaßen für Individualabreden und vorformulierte Vertragsbedingungen.
3. Streitanfällige Vertragsbedingungen
Instandhaltung/Instandsetzung
Sehr häufig sollen umfangreiche Nebenkostenpositionen, z. B. Reinigung der Innenbereiche, die Fassadenreinigung, Kosten der Bewirtschaftung der Parkplätze und deren Instandhaltung, Kosten einer Lüftungs- und Klimaanlage je nach Gewerbe Fettabscheider, Bewachungskosten, Beschallungsanlagen, Alarmanlagen etc. umgelegt werden. Die damit einhergehenden Kosten sind oftmals für den Mieter nicht kalkulierbar.
Der BGH hat die höhenmäßig unbegrenzte Abwälzung der Kosten von Instandhaltung und Instandsetzung von Gemeinschaftsflächen in allgemeinen Geschäftsbedingungen als Verstoß gegen § 307 BGB und damit als unwirksam gewertet (BGH, ZMR 2005, 844). In derselben Entscheidung hat der BGH die Abwälzung „der Kosten der für das Gesamtobjekt notwendigen und/oder üblichen Versicherungen sowie alle für den Betrieb, die Unterhaltung, Bewachung und Verwaltung notwendigen Kosten einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals“ als intransparent, nicht hinreichend bestimmt und damit unwirksam angesehen.
Der BGH hat sich bisher noch nicht dazu geäußert, wie hoch die gesamte Belastungsgrenze sein darf. Die Literatur sieht die Maximalgrenze bei 10% der Jahresmiete (Fritz, Gewerberaummietrecht 4. Auflage RN 105) bzw. 1-3 Monatsmieten pro Jahr (Neuhaus, Handbuch der Geschäftsraummiete, dritte Auflage 2008 Rn. 1184).
Verwaltungskosten
Da Streit darüber besteht (vgl. etwa: Lützenkirchen, GE 2006, 614 und Schmid, GuT 2006, 300) wie der Begriff der „Verwaltungskosten“ (vgl. u. a. KG, NZM 2002, 954; OLG Hamburg, ZMR 2003, 180; OLG Rostock, GuT 2008, 200) zu verstehen ist und ob er hinreichend transparent ist (verneinend: OLG Rostock, GuT 2008, 200), müssen die umzulegenden Kosten im Vertrag eindeutig definiert werden. Ob der Begriff der „kaufmännischen und technischen Hausverwaltung“ der Mietsache auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen hinreichend transparent ist und damit zu umlagefähigen Kosten führt, ist ebenfalls umstritten (bejahend: OLG Köln, GuT 2006, 231; 2008, 31; verneinend: OLG Frankfurt, Urt. v. 17.1.2008 - 27 U 25/07 bisher nicht veröffentlicht).
Erreichen die im Mietvertrag nicht bezifferten Verwaltungskosten jedoch erheblichen Umfang (5,5 % der Miete) soll nach Auffassung des 22. Zivilsenats OLG Köln(OLG Köln, NZM 2006, 701; 2008, 806) eine überraschende und damit nach § 305 c BGB unwirksame Klausel vorliegen. Dies gelte zumindest dann, wenn die Umlage der Verwaltungskosten am Ende der Aufstellung der umlegbaren Betriebskosten an beiläufiger Stelle erfolge und eine geringe Vorauszahlung auf die Betriebskosten vereinbart wurde (OLG Köln, NZM 2008, 806). Ob sich diese Auffassung durchsetzen wird, erscheint angesichts der Rechtsprechung zur erheblichen Überschreitung der Vorauszahlungen durch den Betriebskostenabrechnungssaldo (BGH, NZM 2004, 619) offen.
Der 1. Zivilsenat des OLG Köln (OLG Köln, GuT 2008, 31; vgl. a. Ludley, NZM 2006, 851) vertritt die entgegengesetzte Auffassung.
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, ohne Deckelung auf einen jährlichen Höchstbetrag sei eine formularvertragliche Verpflichtung, die Verwaltungskosten zu übernehmen, unwirksam (Lützenkirchen, ZMR 2008, 452). Nach einer weiteren in der Literatur vertretenen Auffassung soll eine Anordnung der Umlage der Verwaltungskosten bei der formularvertraglichen Betriebskostenumlagevereinbarung überraschend und damit gemäß § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam sein (Schmid, GuT 2008, 195). Denn bei den Verwaltungskosten handele es sich definitionsgemäß nicht um Betriebskosten.
Centermanagement
Die Kosten des Centermanagements sollen grundsätzlich im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den Mieter überwälzt werden können. Da der Begriff jedoch unklar ist, soll es u. a. zur Wahrung des Transparenzgebotes erforderlich sein, den Katalog der mit dieser Position erfassten Tätigkeiten im Vertrag zu beschreiben (KG, NZM 2002, 954; OLG Rostock, NZM 2005, 507 f.). Es muss abgewartet werden, ob der BGH auch insoweit eine höhenmäßige Begrenzung im Vertrag verlangen wird.
Erhöhung der Grundsteuerbeträge
Wird bei einer neu errichteten oder einer neueren Mietsache vereinbart, dass die Erhöhungen der Grundsteuerbeträge umgelegt werden können, ist umstritten, ob die Erhöhungsbeträge umgelegt werden können, die sich aus einem im Zusammenhang mit der Bebauung ergehenden Grundsteuermessbescheid einhergehen. Teilweise wird angenommen, dass derartige Erhöhungen nicht umgelegt werden können (OLG Celle, ZMR 1990, 410 f.). Das OLG Frankfurt (OLG Frankfurt, NZM 2000, 243 f.) geht hingegen von einer Umlagefähigkeit auch dieser Kosten aus.
Instandhaltungsrücklage
Das Kammergericht ist der Auffassung, die Überbürdung der Instandhaltungsrücklage bei der Vermietung von Teileigentum sei im Rahmen von formularvertraglichen Vereinbarungen nicht möglich, da Kosten abgewälzt würden, die dem Mieter keinen Gebrauchsvorteil vermitteln (KG, NZM 2003, 395).
Hauswartkosten
Hauswarte erledigen üblicherweise auch Instandhaltungsmaßnahmen und Verwaltungsleistungen. Grundsätzlich darf ein Vermieter diese Kosten nicht abrechnen. Die Rechtsprechung verlangt eine genaue Abgrenzung der Hauswarttätigkeiten. Dies bedeutet, dass der Vermieter im Streitfall die einzelnen Tätigkeiten zu belegen hat. Werden vom Hausmeister Verwaltungsarbeiten ausgeführt, müssen diese Tätigkeiten als Vorwegabzug bei der Abrechnung deutlich gemacht werden. Ansonsten soll es an einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung fehlen (BGH, VIII. Zivilsenat, ZMR 2007, 953 zur Wohnraummiete). Ob entsprechende Angaben erforderlich sind, wenn entsprechende Tätigkeiten vom Hauswart nicht ausgeführt werden, ist bisher noch nicht entschieden (bejahend: Blank, NZM 2008, 745, 753).
Fahrstuhlkosten
Höchstrichterlich entschieden ist, dass sich auch Parterremieter an den Kosten des Fahrstuhls beteiligen müssen, auch wenn sie ihn nicht benutzen oder benutzen müssen.
Bei Vollwartungsverträgen darf der Vermieter bei Wohnraummietverträgen nicht die gesamten Kosten umlegen. Er muss Kosten für Instandhaltung und Instandsetzung heraus rechnen. Dieser Kostenanteil wird üblicherweise mit 20% bis 50% angesetzt.
Es ist nicht auszuschließen, dass in Zukunft auch im Gewerberaummietrecht die strengeren Maßstäbe der Wohnraummiete angesetzt werden.
Neue Betriebskosten
Eine formularvertragliche Regelung, nach der der Vermieter berechtigt ist, uneingeschränkt nach Vertragsabschluss entstandene Betriebskosten zusätzlich auf den Mieter abzuwälzen, ist als unangemessen benachteiligend und damit unwirksam angesehen worden (OLG Düsseldorf, BB 1991, 1150). Anderer Auffassung scheint insoweit das OLG Stuttgart zu sein (OLG Stuttgart, NZM 2007, 247). Folgt man dem OLG Naumburg (OLG Naumburg, GuT 2006, 131), kann der Vermieter nach Vertragsschluss neu entstehende, objektbezogene Betriebskostenpositionen, die bei der Bemessung der Miete nicht berücksichtigt werden konnten, auf den Mieter abwälzen.
Ausschluss der Minderung
Enthält der Mietvertrag einen Ausschluss der Minderung, kann nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf der Mieter bei einem umstrittenen Mangel auch den Nebenkostenabrechnungssaldo nicht um die Minderungsquote reduzieren. Vielmehr ist er auch insoweit zur vollständigen Leistung mit ggf. anschließender Rückforderung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gehalten. Dies soll auch dann gelten, wenn sich der Vermieter in Vermögensverfall befindet und der Mieter Gefahr läuft, seinen Anspruch bei isolierter Geltendmachung der Minderung nicht durchsetzen zu können. (OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2008, NZM 2009, S.32)
Ist der Mieter zur Minderung berechtigt, muss er gem. § 536 Abs. 1 Satz 2 nur eine geminderte Miete bezahlen. Kann er aufgrund von Mängel das Mietobjekt nicht „voll“ nutzen, muss er auch die Betriebskosten als Bestandteil der Miete nicht voll zahlen.
Das OLG Dresden mit Urteil vom 31. Juli 2007 (InfoM 2008, Seite 225) festgestellt, dass ein Mieter die abgerechneten Heizkosten nicht mindern darf, soweit ein bestimmter Sachmängel keine Auswirkung auf die Heizkosten haben kann.
4. Stillschweigende Vertragsänderung
Werden über lange Jahre hin Betriebskostenpositionen abgerechnet und gezahlt, die im Mietvertrag nicht als umlagefähig vereinbart sind, führt dies nach der Rechtsprechung (BGH, NZM 2000, 961; OLG Naumburg, NZM 2006, 630) zu einer stillschweigenden Abänderung des Mietvertrages. Ein Zeitraum von sechs Jahren soll insoweit ausreichen; eine zweimalige (OLG Celle, Beschl. v. 16.10.2006 – 4 U 157/06) bzw. dreimalige (OLG Düsseldorf, GuT 2007, 361) Abrechnung und Zahlung jedoch nicht. Da hiervon ein wesentlicher Vertragsbestandteil betroffen ist, droht bei entsprechender stillschweigender Abänderung des Mietvertrages ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis. (Timme/Hülk, NJW 2007, 3313, 3315; Schmid NZM 2003, 55, 57 m.w.N; a.A: OLG Koblenz NZM 2002, 293). Nach Auffassung des OLG Naumburg (OLG Naumburg, ZMR 2007, 618) sollen die vorgenannten Grundsätze nicht für Positionen gelten, die keine Betriebskosten darstellen und im Rahmen der Abrechnung in Pauschalpositionen versteckt über Jahre umgelegt werden.
Da der für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat (BGH, NZM 2008, 81) die bloße Abrechnung von im Vertrag nicht vorgesehenen Betriebskostenpositionen und den vorbehaltslosen Ausgleich eines entsprechenden Saldos für die Annahme einer stillschweigenden Vertragsänderung nicht ausreichen lässt, muss abgewartet werden, ob sich der XII. Zivilsenat dem anschließt und welche weiteren Voraussetzungen ggf. zukünftig verlangt werden. Unterlässt der Vermieter die Abrechnung einzelner Positionen, wird teilweise eine entsprechende stillschweigende Reduzierung der umlagefähigen Positionen und damit eine Änderung des Mietvertrags angenommen (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Kap. 11, Rn 71, 186; a.A. Lützenkirchen, NZM 2008, 160).
5. Abrechnung
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen folgende Mindestvoraussetzungen erfüllt sein, damit eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung vorliegt:
geordnete Aufstellung der Gesamtkosten,
Angabe und Erläuterung des oder der Umlageschlüssel,
Berechnung des Mieteranteils,
Abzug etwaiger Vorauszahlungen des Mieters.
Vorwegabzug bei gemischt genutzten Objekten
Im Rahmen der Abrechnung muss der Vermieter darauf achten, dass er bei unterschiedlichen Nutzungen mit unterschiedlichen Inanspruchnahmen der einzelnen Nebenkostenpositionen gegebenenfalls getrennt abrechnet, um so für Kostengerechtigkeit zu sorgen (KG, GuT 2006, 232). Eine getrennte Erfassung der Betriebskosten von Wohn- und Geschäftsraummietern kann auch der Gewerberaummieter nach Auffassung des KG nur im Einzelfall verlangen. Eine Wirtschafts- und Abrechnungseinheit kann der Vermieter zu Grunde legen, soweit er nicht vertraglich zur Einzelabrechnung verpflichtet ist, soweit ein unmittelbarer räumlicher Zusammenhang besteht und wesentliche Unterschiede zwischen den Einheiten bezüglich Bauweise und Nutzung nicht bestehen (OLG Düsseldorf, NZM 2003, 394).
Abrechnungsfrist
Der Vermieter hat innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Abrechnungsperiode abzurechnen (OLG Düsseldorf, DWW 2004, 87; OLG Düsseldorf, GuT 2005, 53; OLG Düsseldorf GuT 2006, 27, 28; NZM 2008, 524; OLG Rostock, OLGR 2005, 697 f).
Flächenabweichungen
Haben die Parteien im Mietvertrag festgelegt, dass Abweichungen der tatsächlichen Fläche von der vertraglich vorgesehenen in einem gewissen Umfang (+/- 5 %) keine Auswirkungen auf die Miete haben sollen und wird diese Toleranzschwelle nicht überschritten, ist die im Vertrag angegebene und nicht die tatsächlich vorhandene Fläche für die Berechnung der Betriebskosten zugrunde zu legen (KG, NZM 2006, 296).
Enthält der Vertrag keine ausdrückliche Regelung, und weicht die tatsächliche Mietfläche von der im Vertrag angegebenen nicht um mehr als 10 % ab, soll die im Vertrag angegebene bei der Abrechnung zu Grunde zu legen sein (BGH, VIII. Senat, ZMR 2008, 38, 40). Versäumt der Vermieter die Abrechnungsfrist, so ist er – anders als im Wohnraummietrecht – mit Nachforderungen bei späterer Abrechnung nicht ausgeschlossen.
Abrechnungszeitraum
Über die Betriebskosten ist – sofern nichts Abweichendes vereinbart ist – jährlich abzurechnen. Dies hat in Gestalt einer Gesamtabrechnung zu erfolgen. Sofern nichts anderes vereinbart, kann die Nebenkostenabrechnung nicht in eine Heiz- und Betriebskostenabrechnung aufgespalten werden (OLG Düsseldorf, ZMR 2004, 27).
Ist im Vertrag die Abrechnungsperiode nicht näher definiert, steht dem Vermieter insoweit ein Leistungsbestimmungsrecht zu (OLG Düsseldorf, ZMR 2003, 570 f.)
Fälligkeit
Mit Zugang einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung wird der Saldo fällig (OLG Köln, GuT 2008, 31, 34). Ein Anspruch auf Übersendung von Kopien der der Abrechnung zugrunde liegenden Belege steht dem Mieter regelmäßig nicht zu (OLG Köln, GuT 2008, 31, 34).
Die Aufschlüsselung der einzelnen Betriebskostenpositionen muss transparent und nachvollziehbar sein. Werden beispielsweise unter der Position „Heizkosten“ erhebliche Kosten für die Klimaanlage und Wasser abgerechnet und dies ist nicht unmittelbar aus der Abrechnung ersichtlich, soll sie nach Auffassung des OLG Dresden nicht prüffähig sein (OLG Dresden, ZMR 2002, 416 f.). Die fehlerhafte Berechnung einzelner Positionen innerhalb einer Betriebskostenabrechnung berührt die Fälligkeit der weiteren Positionen und des sich aus diesem ergebenden Saldos nicht (OLG Hamburg, ZMR 2003, 180). Ein Anspruch des Mieters auf Übersendung der der Abrechnung zugrunde liegenden Belege soll nach Auffassung des KG (KG, GuT 2006, 232) im Regelfall wie in der Wohnraummiete nicht bestehen. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf (GuT 2006, 233) ist ausnahmsweise ein Anspruch des Mieters z.B. gegeben, wenn heilloser Streit mit dem Vermieter besteht oder der Ort der Belegeinsicht mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht zu erreichen ist. Hat der Mieter die vertraglich vereinbarten Nebenkostenvorauszahlungen nur teilweise gezahlt, sind nach OLG Rostock (OLG Rostock, NJOZ 2007, 4178) im Rahmen der Abrechnung die Ist-Vorauszahlungen in die Abrechnung einzustellen.
Die Berücksichtigung der Soll-Vorauszahlungen führe hingegen nicht zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung und damit nicht zu einem fälligen Saldo. Ist die Miete mit Umsatzsteuer versehen, so sind auch die Betriebskosten zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten (OLG Rostock, NJOZ 2007, 4178). Vorab hat der Vermieter jedoch die von ihm gezogene Vorsteuer auf die einzelnen Positionen abzusetzen.
Im Ergebnis führt dies dazu, dass auch diejenigen Nebenkostenpositionen – wie z. B. Grundsteuer –, die vom Vermieter ohne Umsatzsteuer zu entrichten sind, umsatzsteuerpflichtig sind (vgl. Fritz, Rn 121). Weist die Betriebskostenabrechnung den Umsatzsteuerbetrag nicht gesondert aus, führt dies gem. § 273 BGB bis zur ordnungsgemäßen Erstellung der Abrechnung zu einem Zurückbehaltungsrecht des Mieters in Höhe der zur Nachzahlung berechneten Betriebskosten und Umsatzsteuer (OLG Rostock, NJOZ 2007, 4178).
Verwirkung
Selbst bei unterbliebener jahrelanger Abrechnung ist im Regelfall nicht von einer Verwirkung auszugehen. Über den Zeitverlauf hinaus müssen weitere Umstände hinzukommen (Fritz, Rn 450 a m.w.N.; OLG Köln, NZM 1999, 170; OLG Düsseldorf, GuT 2006, 132; ZMR 2008, 708; KG, ZMR 2007, 364). Ausnahmsweise soll der Vermieter an einer Geltendmachung von Forderungen aus Betriebskostenabrechnungen unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert sein, wenn der Voreigentümer des Objektes aufgrund der wirtschaftlichen Lage der Mieter im Objekt von einer Geltendmachung entsprechender Forderungen abgesehen hat und der neue Eigentümer nicht zeitnah nach dem Erwerb des Objektes angekündigt hat, die Praxis nicht fortzuführen (OLG Düsseldorf, ZMR 2005, 42 f.). Das Stammrecht – die Möglichkeit für die Zukunft entsprechende Forderungen geltend zu machen – kann nicht verwirkt werden (KG,ZMR 2007, 364).
6. Ausschlussfristen
§ 556 Abs. 3 BGB gilt für Gewerberaummietrecht nicht (OLG Düsseldorf, GuT 2006, 132; 2007, 301; NZM 2007, 167; 2008, 167; KG ZMR 2006, 526; 2007, 449, 450; OLG Köln, GuT 2006, 314). Auch aus einer Vertragsbestimmung, nach der der Vermieter bis zu einem gewissen Datum im Folgejahr abzurechnen hat, soll ohne weitere Anhaltspunkte ein solcher Ausschluss nicht herzuleiten sein (OLG Köln, GuT 2006, 314). Als Sanktion bleibt dem Mieter im laufenden Mietverhältnis das Zurückbehaltungsrecht an den weiteren Vorauszahlungen. Dies kann er auch dann geltend machen, wenn der Vertrag einen generellen Ausschluss des Zurückbehaltungsrechtes vorsieht. Denn bei der Verpflichtung zur Abrechnung handelt es sich um eine unstreitige Forderung des Mieters (OLG Düsseldorf, ZMR 2002, 37).
Nach Vertragsende soll dies zumindest bei der Wohnraummiete nach Auffassung des BGH (NZM 2005, 373 f.) nicht gelten. Vielmehr soll der Vermieter zur Rückzahlung der gesamten Vorauszahlung verpflichtet sein, wenn er nicht rechtzeitig abrechnet. Dem hat sich das OLG Düsseldorf (GuT 2008, 206) für die Gewerberaummiete angeschlossen. Eine Mietvertragsklausel, nach der eine Betriebskostenabrechnung als genehmigt gilt, wenn Einwendungen nicht binnen sechs Wochen erhoben werden, ist unwirksam (KG, NZM 2002, 954). Etwas anderes soll gelten, wenn die Vereinbarung die ausdrückliche Pflicht des Vermieters enthält, auf die Ausschlusswirkung bei Übersendung der jeweiligen Abrechnung nochmals hinzuweisen (OLG Düsseldorf, NZM 2001, 48; Lindner- Figura/Oprée/Stellmann, Kap. 11, Rn 182).
7. Wirtschaftlichkeitsgebot
Das von der Rechtsprechung entwickelte Wirtschaftlichkeitsgebot ist letztlich eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dieser Grundsatz gilt auch bei der Geschäftsraummiete. Dies bedeutet, dass die Betriebskosten, die der Vermieter umlegen will, wirtschaftlich notwendig und sinnvoll sind.
Der Vermieter ist jedoch nicht gezwungen, immer den preiswertesten Anbieter auszuwählen.
Dem Vermieter steht ein angemessener Ermessensspielraum zu. Solange der Vermieter höhere Kosten sachlich rechtfertigen kann, verstößt er nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot.
Das Kammergericht Berlin (Urteil vom 12.1.2006, NZM 2006 S. 294) zwingt den Vermieter für den Fall, dass einzelne Positionen gegenüber dem Vorjahr stark gestiegen sind, dafür nachvollziehbare Gründe anzugeben. Legt der Vermieter die Gründe der Preissteigerung und deren Unvermeidbarkeit nicht im einzelnen dar, soll er diese Nebenkosten nur in Höhe der im Vorjahr angefallenen Beträge auf den Mieter umlegen können.
8. Vorauszahlungen/Pauschale
Ohne vertragliche ausdrückliche Vereinbarung ist der Mieter nicht verpflichtet, Vorauszahlungen auf die Betriebskosten zu leisten.
Werden trotz fehlender vertraglicher Vereinbarung über Jahre hinweg Vorauszahlungen geleistet, soll es hierdurch zu einer stillschweigenden Vertragsänderung kommen (OLG Düsseldorf GuT 2005, 259 LS). Aus einer fehlenden Verpflichtung zur Leistung von Vorauszahlungen soll kein Verzicht auf ein Abrechnungsguthaben des Vermieters folgen (KG, NZM 2008, 129, 130).
Bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2004 (BGH, ZMR 2004, 653 f.) war umstritten, ob bei der zu niedrigen Angabe von Betriebskostenvorauszahlungen nebst erheblichen Nachzahlungsbeträgen der Mieter berechtigt ist, die Nachzahlungen zu verweigern oder den Mietvertrag außerordentlich zu kündigen.
Der BGH hat die Frage dahingehend beantwortet, dass die zu niedrige Festsetzung von Vorauszahlungen grundsätzlich keine negativen Rechtsfolgen für den Vermieter nach sich zieht. Zur Begründung weist der BGH daraufhin, dass der Vermieter überhaupt nichts verpflichtet sei, Vorauszahlungen zu verlangen. Mit zu niedrigen Vorauszahlungen gewähre er dem Mieter einen zinslosen Kredit. Grundsätzlich sei es Sache des Mieters, beim Vermieter vor Vertragsabschluss nachzufragen, ob die Vorauszahlungen kostendeckend sind. Den Vermieter treffe grundsätzlich keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Auskömmlichkeit der Vorauszahlungen. Eine Aufklärungspflicht des Vermieters bestehe nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, zum Beispiel Kosten ausdrücklich zugesichert wurden oder diese bewusst zu niedrig bemessen wurden, um den Mieter über den Umfang der tatsächlichen Mietbelastung zu täuschen und ihn auf diese Weise zur Begründung des Mietverhältnisses zu veranlassen. Das KG (KG, ZMR 2007, 963) sieht bei Gesprächen über die Höhe der endgültigen Kosten den Vermieter zur Festlegung von auskömmlichen Vorauszahlungen je nach Lage des Einzelfalls verpflichtet.
Vorauszahlungen nach Abrechnungsreife
Vorauszahlungen können nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn Abrechnungsreife bezüglich der Vorauszahlungen eingetreten ist. Dies ist mangels abweichender Vereinbarung ein Jahr nach Ablauf der Abrechnungsperiode der Fall (OLG Düsseldorf, NZM 2008, 524). Rechnet der Vermieter nicht rechtzeitig ab, steht dem Mieter im laufenden Mietverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht an den weiteren Vorauszahlungen zu (§ 273 BGB, OLG Düsseldorf, NZM 2008, 524). Ist das Mietverhältnis beendet, kann der Mieter seine Vorauszahlungen insgesamt zurückverlangen, wenn der Vermieter nicht innerhalb der Fristen abrechnet (BGH, VIII. Senat zur Wohnraummiete, NZM 2005, 373; OLG Düsseldorf, GuT 2008, 204 m.w.N. der Gegenmeinung).
Wird nach Abrechnungsreife gleichwohl im Wege der Zahlungsklage die Vorauszahlung geltend gemacht, ist der Vermieter nach einem klageabweisenden Urteil in zweiter Instanz nicht berechtigt, die Klage auf den Saldo der mittlerweile erteilten Betriebskostenabrechnung umzustellen (OLG Düsseldorf, ZMR 2004, 30). Die Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale ist in der Gewerberaummiete nach Auffassung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, NZM 2008, 524) ohne Weiteres möglich. Werden von einer derartigen Pauschale auch die Heizkosten erfasst, seien diese jedoch zwingend aus der Pauschale rechnerisch auszunehmen und die Zahlung insoweit als abzurechnende Vorauszahlung anzusehen.
9. Prozessuales
Der Vermieter hat im Saldoprozess die Nebenkostenforderung nachvollziehbar darzustellen. Dazu ist es erforderlich, dass er eine den Anforderungen der Rechtsprechung genügende Abrechnung vorlegt (vgl. insoweit: BGH, NJW 1982, 573 f.) und diese im Schriftsatz erläutert (OLG Koblenz NZM 2005, 540 f.). Die Abrechnung muss für den durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter aus sich heraus nachvollziehbar sein (BGH, VIII. Zivilsenat zur Wohnraummiete, NZM 2008, 767). Inhaltliche Fehler der Abrechnung führen nicht zu einer Unschlüssigkeit der Klage insgesamt (OLG Koblenz, a.a.O.).
Nur wenn der Mieter vorprozessual die zugehörigen Belege eingesehen hat und die Bedenken gegen die Richtigkeit der Abrechnung im Einzelnen spezifiziert darlegt, darf er die einzelnen Betriebskostenpositionen bestreiten (OLG Düsseldorf, ZMR 2003, 570; GuT 2006, 132; KG, GuT 2006, 232).
Formularvertragliche Regelungen, nach denen der Vermieter berechtigt ist, auf Grundlage der Abrechnung für das Vorjahr die Vorauszahlung für das laufende Jahr neu festzusetzen, sind nach Ansicht des OLG Dresden unwirksam (ZMR 2002, 416).
Vertraglich vorgesehene Änderungen des Umlageschlüssels sind nur für die Zukunft und nach entsprechender vorheriger Mitteilung an den Mieter möglich, damit dieser die Gelegenheit erhält, sein Verbrauchsverhalten auf die geänderte Sachlage einzurichten (OLG Frankfurt, ZMR 2004, 182).
Im Übrigen gelten die Grundsätze für die Abrechnung von Betriebskosten im Rahmen von Wohnraummietverhältnissen entsprechend.
Wie der 9. Zivilsenat des BGH (BGH, NZM 2005, 342) entschieden hat, kann der Vermieter mit einer Mietzinsforderung aus dem Zeitpunkt vor Insolvenzeröffnung gegenüber dem Anspruch des Insolvenzverwalters des Mieters auf Auszahlung eines Betriebskostenabrechnungssaldos aus Rechnungszeiträumen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossen waren, aufrechnen. Eine Erteilung der Abrechnung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei für die entstehende Aufrechnungslage und damit die Aufrechnungsmöglichkeit auch nach Insolvenzeröffnung nicht erforderlich.
II. Grundzüge der Mediation
1. Einführung
In den USA seit Jahrzehnten erfolgreich eingesetzt, führt Mediation als alternatives Konfliktlösungsmodell in Deutschland immer noch ein Schattendasein. Circa 2500 Mediatoren hatten in 2007 circa 2500 Mediationsverfahren begleitet, das heißt, pro Mediator ein Mediationsverfahren.
Ein Grund hierfür wird sicherlich sein, dass erst ab Juli 2003 Schlüsselqualifikationen, wie Verhandlungsmanagement, Gesprächsführung, Rhetorik, Streitschlichtung, Kommunikationsfähigkeit zum zwingenden Inhalt juristischer Ausbildung gemacht wurde. Generationen von Juristen behandelten davor ihre Fälle so, wie sie es gelernt hatten, nämlich Lebenssachverhalte unter abstrakt-generelle Normen zu subsumieren.
Nachfolgend soll anhand eines einfachen Beispielfalles geschildert werden, welche Vorteile ein Mediationsverfahren im Unterschied zu (schieds-)gerichtlichen Verfahren bietet, welche Unterschiede im Hinblick auf Dauer, Kosten und Vollstreckbarkeit bestehen und wann Mediationsverfahren ungeeignet sind.
Rechtsanwalt S., Fachanwalt für Mietrecht, mietet im Jahre 2006 Büroräumlichkeiten in bester innerstädtischer Lage an (QM).
Kurz nach Einzug nahm der Vermieter lärmintensive Umbaumaßnahmen vor. Die Mietvertragsparteien einigten sich zunächst einvernehmlich über eine Reduzierung der Miete während der größten Beeinträchtigungen. In der Folgezeit rügte der Mieter weitere Mängel, deren Beseitigung streitig ist. Verschiedene Unternehmen, die in der zum QM gehörenden Einkaufspassage Geschäftsräume angemietet hatten, sind unzufrieden.
Ihre Umsatzerwartungen wurden nicht erfüllt. Neben erheblichen Leerständen klagen diese Unternehmen über vielfältige Mängel und „mangelnde Professionalität.“
Die Betriebskostenabrechnung für das abgelaufene Kalenderjahr überstieg die geleisteten Vorauszahlungen um circa die Hälfte. Außergerichtliche Verhandlungen scheiterten, Klagen wurden angedroht.
Der Gang zu den Gerichten erscheint unvermeidlich…. wirklich unvermeidlich?
2. Was sind Konflikte?
Eine notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Entstehung von Konflikten sind Unvereinbarkeiten im Denken, Vorstellen, Wahrnehmen, Fühlen, Wollen oder Handeln von zwei oder mehr Personen.
Unvereinbarkeiten werden erst dann zu Konflikten, wenn wenigstens eine der beteiligten Personen die Überzeugungen, Wünsche, Ansprüche, Ziele und Handlungen der anderen Personen als illegitim ansieht und sich bei der Verwirklichung der eigenen Ziele, Interessen, Gefühle oder Vorstellungen dadurch beeinträchtigt sieht.
Konflikte im Wirtschaftsleben sind genauso normal wie im Privatbereich und Arbeitsalltag, u. a. bei Streit
zwischen Unternehmen
zwischen Unternehmen und Endabnehmern
innerhalb eines Unternehmens
zwischen verbundenen Unternehmen
zwischen Gesellschaftern
aber eben auch zwischen Vermieter und Mieter.
3. Konflikteskalation
Die Konfliktforschung unterscheidet neun Eskalationsstufen, bei denen die Übergänge fließend sein können:
Stufe 1: Verhärtung: Verstimmungen, Irritationen," Missverständnisse“.
Stufe 2: Polarisation: Suche nach Verbündeten für die eigene Position.
Stufe 3: Taten: Überschreiten der Fairnessgrenzen, erste Intrigen, Einstellen der direkten Kommunikation.
Stufe 4: Fanatisierung: Einsatz illegitimer und illegaler Mittel.
Stufe 5: Offener Kampf: Versuche, den anderen zu isolieren, auszustoßen und zu verbannen.
Stufe 6: Drohstrategien und Gewaltdenken: Der Konflikt beherrscht das ganze Leben.
Stufe 7: Begrenzte Vernichtungsschläge: Lust an der Zerstörung.
Stufe 8: Selbsterhaltungstrieb als letzte Hemmung: Sorge um das eigene physische Überleben ist letzte Schranke.
Stufe 9: Gemeinsam in den Abgrund: Vernichtung um jeden Preis.
Je früher ein Konflikt erkannt wird, desto wahrscheinlicher wird eine frühzeitige Lösung. Wird der "Teufelskreis" nicht durch die Besonnenheit einer der Konfliktparteien durchbrochen, eskaliert der Konflikt. Er ufert aus und setzt schließlich auch das Umfeld der Konfliktparteien unter Spannung.
4. Möglichkeiten zur Streitbeilegung
Im Beispielfall stehen den Konfliktparteien verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, ihren Konflikt zu lösen, z. B. durch:
außergerichtliche Verhandlungen,
Klage vor einem ordentlichen Gericht,
Anrufung eines Schiedsgerichts,
Einschaltung eines Mediators.
5. Strukturelle Unterschiede der Verfahren
a) Staatliche Gerichte können jederzeit einseitig angerufen werden - auch gegen den Willen der anderen Konfliktpartei.
Schieds- und Mediationsverfahren sind freiwillig.
Schiedsgerichte können - zumindest in der Regel - erst dann angerufen werden, wenn die Parteien eine Schiedsabrede getroffen haben.
Auch das Mediationsverfahren ist freiwillig. Ein Mediator wird aber erst dann tätig werden, wenn er von den Konfliktparteien gemeinsam beauftragt wurde.
b) Bei Gerichtsverfahren, auch Schiedsgerichtsverfahren, wird eine Streitentscheidung durch eine autoritäre außenstehende Person gesucht. Der (Schieds-) Richter hat Sachverhalte juristisch zu bewerten. Ein Mediator wird weder beraten, noch ein Urteil sprechen. Der Mediator als allparteilicher Dritter versucht die Konfliktparteien durch gezielte und strukturierte Führung der Auseinandersetzung darin zu unterstützen, eine ihren Interessen dienende Lösung zu finden. Ob die von den Parteien selbst gefundene Lösung der objektiven Rechtslage entspricht, ist sekundär. Entscheidend ist, dass die Parteien ihre Lösung als fair und gerecht ansehen, die ihren beiderseitigen Interessen entspricht.
c) (Schieds-) Richter haben sich in der Regel mit der rechtlichen Bewertung in Vergangenheit liegender Sachverhalte zu befassen. Subjektive Empfindungen, Ängste, Ursachen des Streits bleiben unbehandelt. (Schieds-) Verfahren enden durch Urteil oder durch Vergleich. Durch das Urteil gibt es Gewinner und Verlierer. Verlierer bewerten das Urteil in der Regel als ungerecht. Der Gewinn des einen stellt sich in der Regel als Verlust des anderen dar. Bei nicht eindeutiger Sach- und Rechtslage schließen die Parteien häufig einen Vergleich. Sehr häufig auf sanften Druck der Gerichte. Vergleiche sollten keine Gewinner und Verlierer kennen, da es den Parteien freisteht, einen Vergleichsvertrag abzuschließen oder nicht. Häufig empfinden die Parteien einen Vergleich als aufgezwungen. Eine tiefergehende Erkundung der Interessen und der Anliegen der Parteien unterbleibt in der Regel. Im Mediationsverfahren steht die Gestaltung künftiger Beziehungen im Vordergrund, nicht die juristische Aufbereitung der Vergangenheit. Nicht die gegenseitigen juristischen Positionen werden behandelt, sondern die wahren Interessen der Parteien. Ziel einer jeden Mediation ist eine rechtlich durchsetzbare Vereinbarung, die vollumfänglich den beidseitigen Interessen der Konfliktparteien dienen soll. Keiner soll sich als Verlierer fühlen, beide Parteien sollen Gewinner sein. Mediation bietet sich immer an, soweit die Konfliktparteien außerstande sind, in direkter Begegnung ihre Probleme kooperativ und konstruktiv zu lösen. Die Herausforderung des Mediators liegt darin, Menschen, die nicht miteinander sprechen können oder wollen, wieder in ein konstruktives Gespräch zu bringen.
6. Unterschiede bei Dauer, Kosten, Rechtsverbindlichkeit, Vollstreckbarkeit
Dauer
Gerichtsverfahren dauern erstinstanzlich durchschnittlich bei Amtsgerichten circa 4,5 Monate, bei Landgerichten circa sieben Monate. Berufungsverfahren beim Oberlandesgericht dauern circa neun Monate. Schiedsgerichtsverfahren mittlerer Schwierigkeit haben eine Durchschnittsdauer von circa einem Jahr. Je nach Komplexität des Konfliktes kann eine Mediation zwischen einem Tag und mehreren Wochen dauern. Auch im letzteren Falle wird eine Mediation wesentlich schneller zu Ergebnissen führen.
Kosten
Bei einem Streitwert von 500.000 € entstehen erstinstanzlich bei einer Partei Rechtsanwaltskosten in Höhe von circa 9.000 € brutto. Bei einem Urteil entstehen weitere Gerichtskosten von circa 9.000 €, die sich durch Beweisaufnahmen erheblich steigern können. Wer verliert, zahlt die gesamten Anwalts- und Gerichtskosten. Erstinstanzlich betragen die Anwalts- und Gerichtskosten für die unterlegene Partei bei einem Streitwert von
500.000 €: circa 27.000,00 € brutto
50.000 €: circa 7.500,00 € brutto
5.000 €: circa 2.200,00 € brutto.
In der zweiten Instanz erhöhen sich diese Kosten um jeweils circa 120%. Bei Schiedsgerichtsverfahren erhalten Anwälte ähnliche Gebühren wie im ordentlichen Gerichtsverfahren. Die Kosten für die Schiedsrichter sind individuell zu vereinbaren, liegen jedoch für jeden einzelnen Schiedsrichter meist höher als die Anwaltsgebühren.
Die frühzeitige Konfliktlösung mit Unterstützung eines professionellen Mediators ist in den meisten Fällen kostengünstiger als die streitige Austragung im gerichtlichen Instanzenzug. Üblicherweise rechnen Mediatoren nach Stundensätzen ab. Die Spannbreite liegt inzwischen unter 100 € bis über 500 € pro Stunde.
Vor Abschluss von Mediationsvereinbarungen mit weitreichenden juristischen Fragestellungen wird ein verantwortungsbewusster Mediator den Medianten anraten, sich vorher juristische Beratung einzuholen, damit sich nicht im Nachhinein eine Konfliktpartei durch die erzielte Regelung rechtlich benachteiligt fühlt. Ein nichtanwaltlicher Mediator darf keinen Rechtsrat erteilen. Ein anwaltlicher Berater wird dies im Hinblick auf seine strikte Neutralität unterlassen. Anwaltskosten werden deshalb nicht gänzlich vermieden, aber erheblich reduziert. Gerichtskosten entfallen.
Bei untergeordneten Streitigkeiten mit geringem Streitwert und geringen persönlichen Beziehungen zwischen den Betroffenen wird ein reines Gerichtsverfahren kostengünstiger sein.
Rechtsverbindlichkeit
Die Konfliktparteien sind grundsätzlich frei in der Gestaltung der Abschlussvereinbarung. Der Mediator hat darauf zu achten, dass keine Vereinbarung zu Lasten Dritter oder unter Verstoß gegen geltende Gesetze geschlossen wird. Sie kann mündlich erfolgen, was jedoch nicht empfehlenswert ist. Zu Beweiszwecken ist eine schriftliche Fassung unabdingbar.
Oberstes Ziel der Mediation ist die Friedenstiftung und eine selbstverantwortliche Vereinbarung. Die Parteien selbst geben vor, welche Regeln künftig im Innenverhältnis zwischen ihnen gelten sollen. Die Vereinbarung sollte nach dem „SMART-Modell“ folgende Kriterien enthalten:
Spezifisch (Wer macht was, wie und wann?)
Messbar (Sind die Regeln nachprüfbar?)
Ausführbar (Sind die Klauseln ausführbar?)
Realistisch (Sind alle Schwierigkeiten realistisch bedacht?)
Terminiert (Ist eine Zeitvorgabe enthalten?)
Vollstreckbarkeit
Gerichtsurteile und Prozessvergleiche sind vollstreckbar (§§ 704, 794 ZPO).
Schiedssprüche müssen von einem staatlichen Gericht für vollstreckbar erklärt werden (§ 1060 ZPO).
Mediationsvereinbarungen sind formlos wirksam. Legen die Parteien Wert darauf, vollstreckbare Ansprüche aufzunehmen, ist eine notarielle Beurkundung, ein Anwaltsvergleich oder eine gerichtliche Protokollierung notwendig. Bei einer nicht titulierten schriftlichen Vereinbarung ohne Vollstreckungsunterwerfung muss jede Partei auf Einhaltung der ihr günstigen Regelung klagen.
7. Vergleichskriterien für die Wahl des optimalen Verfahrens
Um beurteilen zu können, ob ein Klageverfahren vor staatlichen Gerichten, die Anrufung eine Schiedsgerichtes oder die Durchführung einer Mediation am besten für die Konfliktlösung geeignet ist, bieten sich folgende Vergleichskriterien an:
Verfahrensdauer
Kosten
Verfahrensablauf
Kompetenz der Entscheidungsträger
Verfahrensgegenstand
Vorhersehbarkeit des Verfahrensergebnisses
Vertraulichkeit/Öffentlichkeit
Verjährung, Ausschlussfristen
Vollstreckbarkeit
Künftige Beziehungen
Zeitliche und finanzielle Ressourcen
Die Parteien haben abzuwägen, was für sie im Vordergrund steht, z. B.:
Eine schnelle, kostengünstige Konfliktlösung oder ein Gerichtsverfahren zur Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen, bei denen weder Zeit, Kosten noch die Entwicklung der künftigen Beziehungen eine Rolle spielt.
8. Konsequenzen für den Beispielfall
Ein ordentliches Gerichtsverfahren wird die Parteien unter Umständen auf Jahre blockieren. Ihre finanziellen und zeitlichen Ressourcen werden belastet.
Rechtsanwalt S. wird abwägen müssen, ob er einen langwierigen Rechtsstreit mit starker zeitlicher Inanspruchnahme und ungewissen Ausgang führen will. Steht die punktuelle Klärung einzelner Rechtsfragen im Vordergrund, spricht einiges dafür, Rechtsklarheit durch ein gerichtliches Urteil anzustreben. Angesichts des eher geringen Streitwerts und insbesondere aufgrund der niedrigen Eskalationsstufe spricht wenig für eine Mediation. Auch ein Schiedsverfahren erscheint wenig geeignet. Außer dem Ausschluss der Öffentlichkeit ergeben sich keine weitergehenden Vorteile gegenüber einem Gerichtsverfahren.
Anders kann es bei den im Einkaufszentrum tätigen Unternehmen aussehen. Zwar stehen auch dort punktuelle mietrechtliche Fragen im Vordergrund. Soweit die Mietvertragsparteien noch langfristige Verträge haben, werden die zukünftigen Beziehungen unter Umständen belastet. Bei einem Gerichtsverfahren ist die Öffentlichkeit und damit auch die Presse stets präsent. In einem (Schieds-) Gerichtsverfahren sind ausschließlich vergangenheitsbezogene rechtliche Fragen von Interesse. Wünsche, Ängste, Verbesserungsvorschläge wird sich zwar das Gericht unter Umständen anhören. Grundlage für ein Urteil wird jedoch allein der in der Vergangenheit liegende Sachverhalt und die Vertragslage bilden.
Rechtsanwalt S. wird deshalb gut beraten sein, wenn er vor Einleitung gerichtlicher Schritte den Versuch unternimmt, im Einvernehmen mit dem Vermieter im Verhandlungswege einen Schlussstrich über vergangene Sachverhalte zu ziehen und eine sichere Rechtsgrundlage für das weitere Mietverhältnis zu bilden. Anders sieht es dann aus, wenn die Mietvertragsparteien darüber einig sind, das Mietverhältnis kurzfristig zu beenden. Für die Unternehmen in der Einkaufspassage kann ein Mediationsverfahren die Chance bieten, innerhalb kürzester Zeit, ohne hemmende Formalia alle Gesichtspunkte des Konfliktes, auch die nichtrechtlichen, zu thematisieren und eine den Interessen aller Parteien dienende kreative Konfliktlösung zu erreichen.
Keine der Parteien müsste in diesem Falle Gerichtskosten verauslagen. Keine der Parteien fände sich in der Rolle des Angreifers oder in der Rolle des Angegriffenen.
War die Mediation erfolgreich, haben die Parteien nicht nur sehr viel Geld und Nerven gespart, sondern sie haben unter Umständen auch die Grundlage für eine künftige erfolgreiche Zusammenarbeit geschaffen. Der Vermieter wird sich überlegen, ob er eine Vielzahl von Prozessen führen will, deren Ausgang auch für ihn nicht vorhersehbar ist. Er hat abzuwägen, ob für ihn eine rechtskräftige Entscheidung im Vordergrund steht. Verläuft die Mediation ergebnislos, haben die Parteien immer noch die Möglichkeit, gerichtliche Schritte einzuleiten. Die für das vergebliche Mediationsverfahren aufgewendeten Kosten sind verloren. Letztlich müssen die Parteien selbst entscheiden, ob sie diesen Weg der eigenverantwortlichen Konfliktbewältigung wählen wollen oder einen Dritten für sie entscheiden lassen wollen.
9. Mediation in einem Satz
Mediation
dient der außergerichtlichen Streitbeilegung mittels eines neutralen allparteilichen Dritten in einem strukturierten Verfahren unter Einhaltung fairer und gerechter Verfahrensgrundsätze zur selbstverantwortlichen Lösungsfindung
10. Verfahrensablauf:
1. Phase: Auftragsklärung
2. Phase: Anfertigen einer Themenliste
3. Phase: Positionen und Interessen / Sichtweisen- und Hintergrunderkundung
4. Phase: Sammeln von Lösungsoptionen / Alternativen
5. Phase: Bewertung von Lösungsoptionen
6. Phase: Abschlussvereinbarung und Kontrolle der Umsetzung
11. Prinzipien der Mediation:
Freiwilligkeit : Alle Beteiligten haben das Recht, eine Mediation zu beginnen, aber auch jederzeit abbrechen zu können. Vertraulichkeit: Der Mediator hat absolut strikte Verschwiegenheit über die erlangten Kenntnisse zu bewahren, sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber den Parteien. In der Mediationsvereinbarung sollte festgelegt werden, dass sich auch die Parteien im Rahmen der Gesetze zur Vertraulichkeit verpflichten. Ergebnisoffenheit: Welches Ergebnis wie erreicht wird, steht nicht von vornherein fest. Es gibt keine Vorbedingungen. Neutralität/Allparteilichkeit: Der Mediator ist strikt unparteiisch, persönliche Unabhängigkeit ist unabdingbare Voraussetzung. Der Mediator hat für die Sichtweisen aller Konfliktparteien dasselbe Verständnis aufzubringen, also auf Seiten aller Medianten zu stehen. Unter Umständen hat er ein Machtgefälle zwischen den Parteien auszugleichen, indem er als ein vorübergehendes Sprachrohr einer momentan kommunikationsschwächeren Partei auftritt. Er muss in der Lage sein, sich in andere Menschen hineinversetzen zu können und die gängigen Kommunikationstechniken beherrschen. Nicht er steht im Mittelpunkt, sondern die Lösung von Konflikten. Ein Mediator entscheidet keine Konflikte. Er ist kein Richter, er ist kein Interessenvertreter. Selbstverantwortlichkeit der Parteien: Die Parteien haben den Konsens eigenverantwortlich zu erarbeiten. Der Mediator macht keine Vorschläge. Er ist Lotse, Dolmetscher. Informiertheit: Der Mediator hat sicherzustellen, dass die Konfliktparteien über den gleichen Wissensstand über die für die Regelung wesentlichen Tatsachen und Rechtsfragen verfügen.
12. Vorteile der Mediation und deren Grenzen
Vorteile:
umfassende Erörterung aller Probleme Berücksichtigung von Interessen, die in einem Zivilprozess unbeachtet bleiben würden geringere Verfahrenskosten schneller Verfahrensabschluss Möglichkeit eines unbürokratischen und flexiblen Verfahrens Schonung personeller und betrieblicher Ressourcen keine Öffentlichkeit durch Vertraulichkeitsabrede
Grenzen:
fehlende Motivation einer Partei zur Konfliktlösung; nichtvereinbare Positionen geringes Interesse an künftigen Beziehungen Klärung grundsätzlicher rechtlicher Fragen ist vorrangig schwere psychische Störung einer Konfliktpartei schnelle Realisierung der Ansprüche steht im Vordergrund
13. Mediationsklauseln in Verträgen und Geschäftsbedingungen
Parteien können sich jederzeit darauf einigen, ihre Konflikte in einem Mediationsverfahren zu lösen. Bei bestehenden Konflikten haben sich meist schon die Rechtspositionen gefestigt. Vorschläge einer Partei zur Durchführung einer Mediation könnten als Verhandlungsschwäche angesehen werden. Es empfiehlt sich deshalb, bereits bei Vertragsabschluss Klauseln aufzunehmen, wonach die Parteien, im Konfliktfall ein Mediationsverfahren vorsehen.
Eine derartige Klausel könnte wie folgt lauten:
Die Parteien werden versuchen, bei Meinungsverschiedenheiten im Zusammenhang mit und aus diesem Vertrag vor Einleitung eines (schieds-) gerichtlichen Verfahrens ein Mediationsverfahren zur Konfliktlösung anzustreben.
Die Mediation beruht auf dem Grundprinzip der Freiwilligkeit. Keinem Vertragspartner sollte eine Mediation aufgedrängt werden. Vorgenannte Klausel appelliert an die Parteien, vor gerichtlichen Schritten zumindest eine Mediation zu versuchen. Selbstverständlich steht es den Parteien auch frei, mit dem Vertragsabschluss eine bereits alle Einzelheiten des Verfahrens regelnde Mediationsklausel aufzunehmen.
Eine derartige Klausel könnte wie folgt gefasst werden ( vgl. Böttcher/Laskawy, Der Betrieb 2004, S. 1251):
1.
Ist eine Meinungsverschiedenheit im Zusammenhang mit diesem Vertrag nicht innerhalb von 60 Tagen nach der ersten Mitteilung im Wege der Verhandlung beigelegt oder finden sich die Parteien nicht innerhalb von 30 Tagen nach Unterbreitung eines Verhandlungsangebot durch eine Partei zusammen, verpflichten sich die Parteien, vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens eine Mediation durchzuführen. Jede Partei kann einen Rechtsanwalt hinzuziehen. 2.
Die Parteien werden sich innerhalb einer Frist von 21 Tagen auf einen geeigneten Mediator einigen. Erzielen die Parteien innerhalb dieser Frist keine Einigung, wird auf Antrag einer Partei die IHK eine Liste mit 10 geeigneten Mediatoren zur Verfügung stellen, aus denen die Parteien innerhalb einer weiteren Frist von 14 Tagen einvernehmlich einen Mediator wählen. Kann auf diese Weise kein Mediator bestimmt werden, wird auf Antrag einer Partei die IHK einen Mediator festlegen. 3. Sollte im Rahmen des Mediationsverfahrens binnen 30 Tagen keine Konfliktlösung erreicht werden oder beide Parteien übereinstimmend das Mediationsverfahren als gescheitert erklären, ist jede Partei berechtigt, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten. 4.
Diese Vereinbarung hindert keine Partei daran, ein gerichtliches Eilverfahren, insbesondere ein Arrest- oder einstweiliges Verfügungsverfahren, durchzuführen. Während der Dauer des Mediationsverfahrens ist die Verjährung der zwischen den Parteien bestehenden Ansprüche, die Gegenstand des Mediationsverfahrens sind, gehemmt. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Berufung auf einen durch eine Ausschlussfrist bedingten Rechtsverlust rechtsmissbräuchlich und somit nach § 242 BGB unzulässig ist“.
14. Gesetzliche Grundlagen
Die Berufsbezeichnung Mediator ist in Deutschland gesetzlich nicht geschützt. Bisher fehlt eine bundesgesetzliche Regelung über die Zulassung und Anerkennung von Mediatoren.
Die EU-Richtlinie „über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen“ ist im Mai 2008 in Kraft getreten. Die Mitgliedsstaaten haben jetzt drei Jahre Zeit, um die Mediation als Mittel der außergerichtlichen Streitbeilegung gesetzlich zu regeln. Die Richtlinie strebt keine umfassende Regelung der Mediation an. Sie gilt nur in grenzüberschreitenden Streitigkeiten, also für Mediationen, bei denen die Konfliktparteien ihren Sitz in verschiedenen Mitgliedsstaaten haben. Die Richtlinie stellt es den Mitgliedsstaaten frei, deren Bestimmungen auch auf innerstaatliche Mediationen anzuwenden. Regelungsgegenstände eines Mediationsgesetzes werden voraussichtlich unter anderem die Verjährung von Ansprüchen, die Vollstreckbarkeit von Mediationsvereinbarungen und die Verschwiegenheit des Mediators sein. Noch offen ist, ob auch Ausbildung und Qualifikation der Mediatoren näher geregelt werden soll.
Die Fraktionen von CDU und FDP haben auf der Sitzung des Niedersächsischen Landtags am 25.04.2007 einen Entwurf für ein Gesetz über die Einführung eines Mediations- und Gütestellengesetzes (Nds.MedG) eingebracht. Wer die Voraussetzungen des Nds.MedG erfüllt, darf sich nach dem Entwurf auf Antrag als “Staatlich anerkannter Mediator” bezeichnen. Für die fachliche Ausbildung werden 150 Zeitstunden, darüber hinaus 50 Stunden Fortbildung innerhalb von 5 Jahren gefordert. Im Entwurf werden die Pflichten gegenüber den Parteien, eine Dokumentationspflicht und der Abschluss einer Haftpflichtversicherung geregelt. Einzelne Mediationsfachverbände haben jeweils eigene Anerkennungsverfahren entwickelt, um auf diesem Wege verbindliche Qualitätsstandards – vor allem in der Ausbildung – zu garantieren. Die Anerkennung durch die Rechtsanwaltskammern hängt jedoch nicht von einer Anerkennung durch einen Fachverband ab. Sie prüfen allein die Ausbildungsinhalte.
Dresden, 03. Februar 2009
Michael Sadlo Rechtsanwalt,
Mediator, Fachanwalt für Miet- und WEG-Recht
Inhalt rechte Spalte
